Aantekening V-N (2011, 2.9) op conclusie A-G (10/01323)

In de bovenstaande conclusie staat het zogenoemde ’verruimde Aldewereld-beleid’ centraal. Dit beleid is in eerste instantie uitsluitend voor de werknemersverzekeringen geformuleerd door het Lisv en gepubliceerd in het Besluit zeevarenden van 21 april 1999, V-N 1999/24.18. In 2007 is dit beleid ook door de SVB (beleidsregels 2007) en de Belastingdienst (besluit van 2 juli 2007, nr. CPP2007/584 M, BNB 2007/226) overgenomen. Kort gezegd komt het ’verruimde Aldewereld-beleid’ erop neer dat de Nederlandse wetgeving moet worden toegepast als de werkgever van een zeevarende in Nederland is gevestigd, de zeevarende in de EU, EER of Zwitserland woont, een EU/EER-nationaliteit of de Zwitserse nationaliteit heeft en het schip onder de vlag van een derde staat vaart. Dit beleid beoogt te voorkomen dat de zeevarende geen sociale bescherming geniet in de EU. De belanghebbende voldoet aan alle criteria die gelden voor het ’verruimde Aldewereld-beleid’. Hij is immers in dienstbetrekking werkzaam voor een in Nederland gevestigde werkgever, woont in Spanje, heeft de Nederlandse nationaliteit en werkt aan boord van een schip dat onder de Antilliaanse vlag vaart.

Bij de behandeling van dit geschil zijn twee vragen van belang, namelijk de vraag of de verordening (EEG) 1408/71 (hierna: de verordening) van toepassing is en, zo dat het geval is, welke wetgeving op grond van titel II van de verordening wordt aangewezen.

Is de verordening van toepassing?
De verordening is van toepassing als wordt voldaan aan de personele werkingssfeer, de materiële werkingssfeer en de territoriale werkingssfeer. In de bovenstaande conclusie behandelt de A-G uitsluitend de vraag of de belanghebbende onder de personele werkingssfeer van de verordening valt. Hierna gaan wij in op de personele en territoriale werkingssfeer van de verordening. Het is duidelijk dat aan de materiële werkingssfeer is voldaan, zodat daar geen verdere aandacht aan wordt besteed.

Volgens art. 2, eerste lid, van de verordening valt een persoon onder de personele werkingssfeer als aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:
a. een persoon kwalificeert als werknemer of zelfstandige;
b. de wetgeving van één of meer lidstaten is op deze persoon van toepassing (geweest);
c. deze persoon heeft de nationaliteit van één van de lidstaten; en
d. er is voldaan aan het zogenoemde migratie- of verplaatsingscriterium.

Wij onderschrijven de conclusie van de A-G dat aan al deze voorwaarden is voldaan, zodat de belanghebbende onder de personele werkingssfeer van de verordening valt. Ten aanzien van voorwaarde b merken wij op dat de werknemer, uitsluitend als gevolg van een in de nationale wet opgenomen woonplaatseis, niet verplicht verzekerd is voor de volksverzekeringen. Deze woonplaatseis moet op grond van de sterke werking van de verordening worden genegeerd. Dit volgt naar onze mening uit het arrest HvJ EG 13 oktober 1993, zaak C-121/92 (Zinnecker), BNB 1994/203. Na de kwalificatie van Zinnecker als zelfstandige, verklaart het hof de verordening van toepassing ondanks het feit dat de Nederlandse wetgeving niet op hem van toepassing is als gevolg van het woonplaatsvereiste. Aldus moet bij de beoordeling van de personele werkingssfeer zowel de woonplaatseis in art. 6 AOW en de daarmee overeenkomende bepalingen in de overige volksverzekeringswetten als de woonplaatseis in art. 12 lid 1 BUB 1999 worden genegeerd. In onze optiek sluit art. 12 lid 1 BUB 1999 de belanghebbende niet uit van de kring van verzekerden omdat hij uitsluitend arbeid verricht buiten Nederland in dienst van een in Nederland gevestigde werkgever. Hij voldoet daarom ook aan de onder b opgenomen voorwaarde en daarmee aan de personele werkingssfeer van de verordening. Het stellen van een prejudiciële vraag over dit aspect lijkt ons daarom overbodig.

Verder merken wij op dat het arrest HvJ EG 29 juni 1994, zaak C-60/93 (arrest-Aldewereld), BNB 1995/44, met name ziet op de vraag of is voldaan aan de territoriale werkingssfeer van de verordening. Aldewereld was als inwoner van Nederland werkzaam voor een Duitse werkgever buiten het grondgebied van de EU, namelijk in Thailand. Uit dit arrest is af te leiden dat de gemeenschapsregels (waaronder de verordening) ook van toepassing zijn als de werkzaamheden buiten het grondgebied van de EU worden verricht, mits de arbeidsverhouding een voldoende nauwe aanknoping met dit grondgebied behoudt. In het arrest-Aldewereld lag de nauwe aanknoping in de omstandigheid dat de werknemer in dienst was van een onderneming uit een lidstaat en daardoor was aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van die lidstaat. Wij zijn met Feteris (aantekening bij Hoge Raad 5 oktober 1994, nr. 28205, FED 1994/725) van mening dat sprake is van cumulatieve voorwaarden. Dat volgt ook uit de arresten HvJ EG 12 juli 1984, zaak C-237/83 (Prodest), Jur. 1984, blz. 03153 en HvJ EG 2 september 1989, zaak C-9/88 (Mario Lopes da Veiga), Jur. 1989, blz. 02989. In beide arresten is de omstandigheid dat sprake is van een werkgever uit een lidstaat en daardoor aansluiting bij de socialezekerheidsregelingen van die lidstaat steeds doorslaggevend bij de beoordeling of sprake is van voldoende aanknoping met het grondgebied van de EU. De belanghebbende is werkzaam in loondienst voor een in Nederland gevestigde werkgever, maar is in 2003 noch op grond van de werknemersverzekeringswetten, noch op grond van volksverzekeringswetten verzekerd. De Nederlandse wetgeving inzake werknemersverzekeringen wordt volgens art. 1 van het Besluit zeevarenden van toepassing geacht. Het is de vraag of dat voldoende is voor een nauwe aanknoping met het grondgebied van de EU. Dit speelt temeer nu deze beleidsregel gebaseerd lijkt op een interpretatie van het arrest-Aldewereld. Het komt ons voor dat verzekering op grond van een beleidsregel van een uitvoeringsinstantie onvoldoende is, zodat in casu niet is voldaan aan de territoriale werkingssfeer van de verordening. Dit heeft tot gevolg dat de verordening toepassing mist. Nu er twijfel kan bestaan over het standpunt dat bij verzekering op grond van een beleidsregel er geen sprake is van voldoende nauwe aanknoping met het EU grondgebied, lijkt het zinvol om hierover een prejudiciële vraag te stellen.

Verder merken wij op dat een inwoner van Nederland die uitsluitend buiten Nederland werkt voor een Nederlandse werkgever, behoudens toepassing van socialezekerheidsverdragen, verplicht verzekerd is voor de werknemers- en volksverzekeringen. Deze verplichte verzekering ontbreekt voor de collega’s van deze werknemer die in andere EU-lidstaten wonen. Dit roept de vraag op of sprake is van strijd met art. 45 VWEU en art 52 VEU. In de zaak-Salemink heeft Rechtbank Amsterdam hierover op 8 juli 2010 prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie EU zaak C-347/10, PbEU 11 september 2010). Salemink heeft de Nederlandse nationaliteit, woont in Spanje en werkt, voor een Nederlandse werkgever, op het Nederlandse continentale plat. Hij is het er niet mee eens dat hij - anders dan zijn in Nederland wonende collega’s - niet verplicht verzekerd is. De beslissing op de door de rechtbank gestelde vragen kan ook in deze zaak van belang zijn. Bijzonder element van de zaak-Salemink is dat sprake is van werkzaamheden op het Nederlandse continentaal plat, wat volgens de Nederlandse regering voor de toepassing van de verordening niet tot het grondgebied van Nederland behoort. Het wetsvoorstel ’Wet sociale verzekeringen continentaal plat’ voorziet overigens in een uitbreiding van de socialeverzekeringsplicht voor personen die werkzaam zijn op het Nederlandse deel van het continentaal plat. De beoogde datum inwerkingtreding van het wetsvoorstel is 1 januari 2011.

Uitgaande van het standpunt dat niet is voldaan aan de territoriale werkingssfeer van de verordening, komt vervolgens de vraag op of in casu het socialezekerheidsverdrag met Spanje van 5 februari 1974, Trb. 1974, 80, van toepassing is. Van belang is dat art. 8 onderdeel b van het verdrag een exclusieve aanwijsregel bevat voor internationaal transport, waaronder vervoer over het water. Het is opmerkelijk dat het gerechtshof zich eerst afvraagt of dit verdrag van toepassing is. Dat lijkt ons niet de juiste volgorde, omdat de verordening, mede gezien op de art. 6-8 van de verordening, van hogere orde is dan een verdrag inzake sociale zekerheid. Als niet is voldaan aan de personele, materiële en territoriale werkingssfeer dan is de verordening, inclusief art. 6 van de verordening, niet van toepassing. In dat geval kan, als is voldaan aan de personele, materiële en territoriale werkingssfeer van het verdrag, het socialezekerheidsverdrag met Spanje worden toegepast. Om de omvang van deze aantekening binnen de perken te houden, gaan wij verder niet in op het socialezekerheidsverdrag.

Welke wetgeving wijst de verordening aan?
Als de verordening van toepassing is, hetgeen wij betwijfelen omdat niet aan de territoriale werkingssfeer lijkt te zijn voldaan, rijst de vraag welke wetgeving de verordening aanwijst. De specifieke aanwijsregel voor zeevarenden, art. 13 tweede lid onderdeel c van de verordening mist toepassing, omdat het schip onder de Antilliaanse vlag vaart. Bovendien wordt niet voldaan aan een van de overige aanwijsregels van titel II van de verordening. Voor deze situatie, het varen op een zeeschip onder de vlag van een niet-lidstaat, ontbreekt een exclusieve aanwijsregel. Het Hof van Justitie EG lijkt in het arrest-Aldewereld in deze leemte te voorzien door in het geval van een positief wetsconflict te bepalen dat uitsluitend de wetgeving van de lidstaat waar de werkgever is gevestigd van toepassing is. Het gemeenschapsrecht staat in dat geval in de weg aan premieheffing door de woonstaat.

Volgens de conclusie van de A-G geldt de Aldewereld-regel ook als er geen sprake is van een positief wetsconflict. De door de A-G opgeroepen vraag of in die situatie het woonplaatsvereiste van art. 12 BUB 1999 terzijde moet worden geschoven, is naar onze mening al eerder door de Hoge Raad beantwoord. Volgens het arrest HR 28 februari 2001, nr. 35151, BNB 2001/198 (V-N 2001/17.26; FED 2001/181) mist deze bepaling toepassing als de verordening de Nederlandse wetgeving exclusief aanwijst. Het is echter nog geen uitgemaakte zaak of de Aldewereld-regel ook geldt als geen sprake is van een positief wetsconflict, bijvoorbeeld in geval van een negatief wetsconflict. Wij vragen ons af of het Hof van Justitie EG een nieuwe aanwijsregel beoogde te formuleren, of slechts een tiebreaker voor de situatie waarin er sprake is van dubbele verzekering. Dubbele verzekering en de daarbij behorende premieheffing als een EU-inwoner, met een EU-nationaliteit, voor een EU-werkgever buiten het grondgebied van de EU gaat werken is onmiskenbaar in strijd met het gemeenschapsrecht. Dit kan deze werknemer ervan weerhouden buiten het EU grondgebied arbeid te verrichten. De vraag of zodanige strijd zich ook voordoet als die werknemer noch in zijn woonstaat, noch in de vestigingsstaat van de werkgever sociale bescherming geniet, is nog niet door het Hof van Justitie EU beantwoord. In die situatie is er geen sprake van een positief wetsconflict en doet zich geen belemmering voor in de vorm van een dubbele premieheffing. Deze werknemer is aangewezen op een particuliere verzekering voor de gevolgen van ziekte, ouderdom e.d. In het algemeen worden particuliere verzekeringen niet als een belemmering ervaren. Een belangrijk aspect daarbij is dat de opbouw en de dekking onafhankelijk is van politieke beslissingen. Het lijkt ons goed een prejudiciële vraag te stellen, meer in het bijzonder de vraag of de Aldewereld-regel ook geldt als geen sprake is van een positief wetsconflict. Over het antwoord op deze vraag kan immers verschillend worden gedacht. Rechtbank en A-G menen dat de Aldewereld-regel ook geldt als er geen sprake is van een positief wetsconflict. Wij menen - mét het hof - dat het oordeel van het Hof van Justitie EU is beperkt tot een positief wetsconflict.

Als de Aldewereld-regel ook geldt in bovenstaande zaak dan wordt, nu de werkgever is gevestigd in Nederland, uitsluitend de Nederlandse socialezekerheidswetgeving aangewezen. De belanghebbende behoort op grond van art. 6a onderdeel a AOW en de daarmee overeenkomende bepalingen in de overige volksverzekeringswetten tot de kring van verzekerden en is premieplichtig voor de volksverzekeringen.

Tot slot
In de nieuwe basisverordening (EG) 883/2004 is geen bepaling opgenomen die te beschouwen is als een codificatie van het arrest-Aldewereld. Om die reden is de beantwoording van de hiervoor opgenomen vragen ook van belang voor de nieuwe basisverordening.

Verder wijzen wij nog op de uitspraak van Hof Arnhem 12 oktober 2010, nr. 09/00026, LJN BO2089. In die zaak gaat het om een inwoner van Nederland die voor een Zwitserse werkgever werkt aan boord van een schip dat vaart onder de Panamese vlag. Deze persoon is in Zwitserland niet sociaal verzekerd. In geschil is onder andere of hij op grond van het verruimde Aldewereld-beleid niet in Nederland verzekerd is voor de volksverzekeringen. Het hof oordeelt dat het arrest-Aldewereld niet van belang is, omdat geen sprake is van een conflictsituatie. Het heeft beslist dat gedurende de periode dat in de Nederlandse territoriale wateren wordt gewerkt er sprake is van verplichte verzekering voor de volksverzekeringen.


Aantekening Tysma|Lems: Tegen de uitspraak (nr. 10/01323) werd door de Minister van Financiën beroep in cassatie ingesteld, echter later (zonder nadere toelichting) ingetrokken.

Aantekening Tysma|Lems: Tegen de uitspraak van Hof Arnhem (12 oktober 2010, nr. 09/00026, LJN BO2089) werd door de Minister van Financiën beroep in cassatie ingesteld, echter de Minister heeft dit beroep ingetrokken.

Bron