Toepassing artikel 38, tweede lid, AWR

Conclusie PG: Belanghebbende is in 2004 in dienstbetrekking werkzaam voor A B.V. Hij heeft gewerkt zowel in Zuid-Afrika, een land waarmee Nederland een belastingverdrag heeft gesloten, als in Bahrein en Iran, landen waarmee Nederland geen belastingverdrag heeft gesloten. In de periode van 7 juni tot en met 17 oktober 2004 (een periode van 133 dagen) verbleef hij, volgens zijn werk- en reisschema, gedurende 117 dagen voor werk en verlof in Bahrein en Iran en gedurende 16 dagen voor verlof in Zuid-Afrika. Voorafgaand aan die periode heeft hij in 2004 18 dagen gewerkt in Zuid-Afrika. In geschil is de vraag of belanghebbende recht heeft op de belastingvrijstelling van artikel 38, tweede lid, AWR.

Rechtbank 's-Gravenhage heeft de vraag bevestigend beantwoord en het Hof 's-Gravenhage ontkennend. In cassatie klaagt belanghebbende dat het Hof de zinsnede "arbeid die gedurende ten minste drie aaneengesloten maanden wordt verricht" in een niet-verdragsland als bedoeld in artikel 38, tweede lid, AWR onjuist heeft uitgelegd. Gewone arbeidsonderbrekingen, zoals die voor vakantieverlof opgenomen tijdens de drie aaneengesloten maanden van werken, tellen immers mee bij het vaststellen van de periode van drie maanden.

A-G Van Ballegooijen maakt uit de parlementaire geschiedenis op dat de periode van uitzending van ten minste drie aaneengesloten maanden de gebruikelijke arbeidsonderbrekingen omvat. De vraag of een onderbreking voor verlof gebruikelijk is, hangt af van de evenredigheid tussen de verlof- en werkdagen tijdens de uitzending en het gebruik in het desbetreffende geval. Het is voor het recht op de faciliteit niet van belang wanneer het verlof binnen de driemaandenperiode wordt genoten, in welk land de verlofdagen zijn opgebouwd en waar het verlof feitelijk wordt doorgebracht. Het verlof dat belanghebbende in de onderwerpelijke periode van 7 juni tot en met 17 oktober 2004 genoot, staat in evenredige en gebruikelijke verhouding met zijn werkdagen in die tijd. Het oordeel van het Hof getuigt derhalve naar de mening van de A-G van een onjuiste rechtsopvatting. De conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.

Bron