Aan de derde voorwaarde van artikel 10, tweede lid, van het belastingverdrag met Duitsland wordt echter niet voldaan. Deze laatste voorwaarde voor toewijzing van het heffingsrecht aan Nederland eist dat het salaris dat eiseres heeft genoten voor haar werkzaamheden in Duitsland, niet ten laste van een vaste inrichting van de werkgever in Duitsland komt.
Vast staat dat [A] een kantoor in [S] tot haar beschikking heeft. Op grond van artikel 2 van het belastingverdrag wordt een kantoor aangemerkt als vaste inrichting. De beloning voor de door eiseres in Duitsland verrichte activiteiten zou naar het oordeel van de rechtbank bij de winstbepaling in Duitsland ten laste van die vaste inrichting moeten komen. Hierbij is niet van belang of het op haar werkzaamheden in Duitsland betrekking hebbende loon daadwerkelijk ten laste van de winst van die vaste inrichting is gebracht, maar of uitsluitend of de beloning op grond van artikel 5 van het verdrag toegerekend dient te worden aan de vaste inrichting, dat wil zeggen aan de arbeid die ten behoeve van de vaste inrichting is verricht (Hoge Raad 23 november 2007, nr. 42743, BNB 2008/29, LJN AY8549).
Nu niet aan alle drie voorwaarden is voldaan, is heffing over het salaris van eiseres – voor zover betrekking hebbende op de in Duitsland verrichte werkzaamheden – volgens het verdrag aan Duitsland toegewezen. Nederland dient daarom voor dat gedeelte vrijstelling van dubbele belasting te verlenen. Voor dat (kleinste) gedeelte van het inkomen van eiseres heeft verweerder daarom ten onrechte geen vrijstelling verleend. De vraag hoe hoog het inkomen is waarvoor vrijstelling moet worden verleend, kan echter gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, onbeantwoord blijven.